Mogen hosters de Megaupload servers wissen?

Recent is Megaupload door de FBI en verschillende andere instanties uit de lucht gehaald. Voor hosters rest de vraag wat te doen met de servers die Megaupload in gebruik had. Een van de belangrijke vragen daarbij is of de gegevens die op de servers staan mogen worden gewist, of dat er een verplichting op de hosters rust om de bestanden die op de servers staan te bewaren? In dit artikel beantwoord ik die vraag naar Nederlands recht.

Wanprestatie
Allereerst is het zo dat de hosters een overeenkomst hebben met Megaupload. De hosters moeten zich gewoon aan deze overeenkomst houden, al kan het zo zijn dat door dat Megaupload de rekeningen van de hosters niet meer betaald of omdat de website als illegaal is aangemerkt, deze verplichting is komen te vervallen en dat de servers om die reden mogen worden gewist.

Als eindgebruiker heb je (mogelijk) alleen een overeenkomst met Megaupload en niet met de hosters van de website. Al is het waarschijnlijk dat Megaupload geen enkele garantie gaf over de beschikbaarheid van de bestanden via de dienst. Zodoende kun je je al helemaal niet beroepen op wanprestatie tegenover de hosters, maar zal er een andere grond moeten zijn waarom zij de data niet van de servers zouden mogen verwijderen.

Auteursrecht
Door SOLV-advocaat Milica Antic wordt betoogd dat het auteursrecht en het eigendomsrecht mogelijk in de weg staan aan verwijdering van bestanden van de servers van de hosters. Indien je eigendommen van anderen feitelijk in je macht hebt moet je daar zorgvuldig mee omspringen, zo betoogt Antic.

Het klopt dat auteursrechtelijk beschermde bestanden, zoals foto’s, video’s en andere materialen, die door de uploaders zelf gemaakt hebben, beschermd worden en vernietiging van deze in bepaalde gevallen inderdaad onrechtmatig is. Daar staat echter tegenover dat de hosters zelf niet de feitelijke macht heeft over de bestanden.

Uiteraard hebben de hosters fysiek toegang tot de servers van Megaupload, maar hoe de systemen van Megaupload zijn ingericht weten de hosters niet en zijn hun zaken ook niet. Het zonder toestemming zichzelf toegang tot de systemen van Megaupload verschaffen en het kopiëren van gegevens hiervandaan is strafbaar gesteld als (gekwalificeerde) computervredebreuk, dat is bedreigt met een maximale gevangenisstraf van 4 jaar (art. 138a lid 2 Sr). Daarmee blijkt dus dat de hosters geen feitelijke macht over de bestanden hebben, maar enkel over de fysieke systemen.

Daarnaast speelt ook de aard van de dienstverlening van Megaupload een rol. Het is waarschijnlijk dat Megaupload geen enkele garantie gaf over de beschikbaarheid van de bestanden of de dienst zelf en ook is het niet reëel om te verwachten het enkel opslaan van je bestanden bij Megaupload een optie is waarmee je bestanden veilig zijn. Als gegevens echt belangrijk zijn, moet je er maar een backup van maken, zo blijkt ook uit dit recente arrest van het Hof Den Haag.

Het zou dan ook erg verstrekkend zijn om op het moment dat Megaupload, weliswaar gedwongen door de FBI, uit de lucht gaat, wel van de hosters te verwachten dat zij rechtens afdwingbaar de servers niet zouden mogen wissen en voor andere klanten gebruiken, zeker nu zij niet langer betaald krijgen door Megaupload en het ook aannemelijk is dat de contractuele relatie met Megaupload het wél toe staat om de servers te wissen.

Op grond van het auteursrecht lijkt het mij, gezien de bijzondere positie van de hosters, het feit dat zij niet feitelijk de macht hebben over de bestanden (wel over de servers), de contractuele relatie tussen de hosters en Megaupload en de aard van de dienstverlening van Megaupload dan ook zeer onwaarschijnlijk dat de hosters de servers niet zouden mogen wissen.

Eigendomsrecht
Een tweede grond die Antic ziet is het eigendomsrecht. Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin is bepaald dat (onder bedreiging van geweld) afpakken van virtuele goederen in een spel ook als diefstal is aan te merken. Op grond hiervan meent Antic dat je ook eigendom kan hebben op digitale bestanden.

Hierbij dient allereerst worden opgemerkt, dat de Hoge Raad in dit arrest meerdere malen heeft opgemerkt dat ‘enig goed’ een autonome strafrechtelijke betekenis heeft. Het feit dat Antic dit begrip dan ook één op één doortrekt naar het privaatrecht is mij dan ook veel te kort door de bocht.

Stel dat het begrip toch door te trekken is naar het privaatrecht, dan gaat het hier om een specifiek soort eigendom. Eigendom moet bepaalbaar zijn, je moet kunnen aanwijzen wat er precies van jou is. Een magisch amulet in een spel is bepaalbaar, het gaat om één specifiek amulet in het spel, dat er meerdere exact dezelfde amuletten maakt niet uit. Belangrijk is dat de speler de controle over het amulet heeft en dat het amulet zelf en het voor de speler ook een bepaalde reële waarde heeft.

Een bestand dat staat bij Megaupload heeft zelf geen reële waarde. In tegenstelling tot de context van een game, zorgt een bestand dat is geüpload bij Megaupload, er binnen de context van Megaupload niet voor dat de gebruiker hier op zichzelf voordeel van heeft, behalve dan wellicht de financiële vergoeding die Megaupload uitbetaalde aan de uploaders van veel gedownloade bestanden en mogelijk de erkenning als top-uploader. Echter nu Megaupload uit de lucht is, heeft het bestand binnen Megaupload helemaal geen betekenis meer. Als er al eigendom was binnen de context van Megaupload, dan is dat eigendom waarschijnlijk al verloren gegaan door dat Megaupload uit de lucht is gehaald. Hetzelfde zou gelden voor het magische amulet in een spel dat uit de lucht is gegaan.

Überhaupt is het onvoorstelbaar dat je buiten de context van een (werkend) systeem eigendom zou kunnen hebben over bepaalde gegevens of een bepaalde status. De eigendom die de Hoge Raad heeft aangenomen in strafrechtelijke context gaat over een bepaalde status binnen de context van een bepaald systeem (zoals een spel) en geen algemeen eigendomsrecht over digitale bestanden buiten zo’n context. Daarnaast gaat het over een autonome strafrechtelijke betekenis, die dus niet zonder meer ook privaatrechtelijk geldt.

Maatschappelijke zorgvuldigheid
Er is nog wel een andere reden waarom de hosters de servers van Megaupload niet direct zouden mogen wissen. Ondanks dat de hosters niet de feitelijke macht hebben over de bestanden op de servers, neemt dat niet weg dat zij wel bij machte zijn om die bestanden te vernietigen. De maatschappelijke zorgvuldigheid brengt met zich mee dat het klakkeloos verwijderen van al die bestanden van de servers niet zomaar mag en dat – zoals Antic, al is het op andere gronden, terecht stelt – op zoek moeten naar een oplossing voor het probleem en zich niet simpelweg achter Megaupload kunnen verschuilen.

De rechthebbenden (niet eigenaren!) zou daarom een redelijke termijn moeten worden gegund om maatregelen te nemen om bij de bestanden te komen. Hierbij zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een rechtelijke machtiging om toegang tot de bestanden te krijgen, omdat de hosters daar waarschijnlijk niet zonder meer aan mee mogen werken en zich door een rechtelijk vonnis (ook strafrechtelijk) gevrijwaard zien van aansprakelijkheid. Al is de hoe-vraag vooral een kwestie tussen de hosters en de rechthebbenden die daar samen uit moeten zien te komen.

Conclusie
De vraag of de servers van Megaupload klakkeloos mogen gewist is niet eenvoudig te beantwoorden, maar het auteursrecht en het eigendomsrecht leggen mijns inziens hier geen enkele beperking aan op. De enige beperking die ik zie, vloeit voort uit de maatschappelijke zorgvuldigheid. De hosters van Megaupload doen er dan ook verstandig aan de servers niet klakkeloos te wissen.