ISPam.nl maakt bezwaar tegen afwijzing
- Door
- Arnout Veenman
- geplaatst op
- 30 september 2015 08:00 uur
Het Wob-verzoek dat ISPam.nl heeft gedaan bij de Autoriteit Consument & Markt over de top 10 hosters met de meeste abuse in hun netwerken is afgewezen. In een brief legt de Teammanager Directie Consumenten uit dat de ACM een geheimhoudingsplicht heeft die voorrang heeft op de Wob. Daarom wordt het Wob-verzoek zonder inhoudelijke beoordeling afgewezen.
In het Wob-verzoek dat ISPam.nl twee weken geleden deed, vroeg ik om alle gegevens over het programma ‘Nederland schoon’, waarbij de ACM samen met politie, OM en TU Delft een methode heeft ontwikkeld om de mate van vervuiling (abuse) in netwerken van hosters te bepalen, waarbij rekening wordt gehouden met de omvang van elk netwerk.
Tijdens een presentatie op het Abuse & Security seminar van DHPA en ISPConnect deelde Pepijn Vissers van de ACM een hoop informatie over het programma ‘Nederland schoon’ maar hij wilde niet vertellen wat de top 10 netwerken van hosters zijn met de meeste vervuiling. Om dat én meer informatie over het programma te achterhalen, is door mij het Wob-verzoek namens ISPam.nl gedaan.
De belangrijkste inhoud van de brief stelt de ACM het volgende:
In artikel 7 van de Instellingswet ACM (hierna: Instellingswet) is een geheimhoudingsplicht opgenomen. De geheimhoudingsplicht geldt voor gegevens die de ACM heeft verkregen bij de uitoefening van wettelijke taken. De ACM mag die gegevens uitsluitend voor die taken (o.a. handhaving, toezicht of regulering) gebruiken.
[..]
De door u gevraagde gegevens vallen onder de geheimhoudingsplicht. Geen van de drie uitzonderingen is van toepassing (deze heb ik uit het citaat gelaten maar staan wel in de brief opgesomd, red.). De geheimhouding op grond van de Instellingswet is dan ook onverminderd van kracht.Op het punt van geheimhouding heeft de Instellingswet voorrang op de Wob omdat de Instellingswet een bijzondere wet is en de Wob een algemene wet. Gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van de Instellingwet vallen, worden daarom niet getoetst aan de Wob. Ook worden deze gegevens niet op grond van de Wob verstrekt.
Het betoog van de ACM is helder. De vervolgvraag is, of de ACM gelijk heeft. Het lijkt er helaas op dat dit grotendeels het geval is. Uit de toelichting bij de Instellingswet staat dat voor de geheimhoudingsplicht van de ACM die is opgenomen in artikel 7 van de Instellingswet, de fiscale geheimhoudingsplicht die is opgenomen in artikel 67 van de Algemene wet rijksbelastingen (AWR), model heeft gestaan.
De jurisprudentie die er is over de fiscale geheimhoudingsplicht versus de Wob kan dus worden doorgetrokken naar de geheimhoudingsplicht van de ACM. In 2013 (en eerder ook al in 2010) is er een uitspraak gedaan door de Raad van State over de verhouding tussen de fiscale geheimhoudingsplicht en de Wob. In deze uitspraak stelt de Raad van State:
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 april 2010 in zaak nr. 200906092/1/H3, houdt artikel 67 van de Awr sinds 1 januari 2008 een bijzondere openbaarmakingsregeling in met een uitputtend karakter die prevaleert boven de Wob. De gevallen waarin de wetgever verstrekking van gegevens van belastingplichtigen in het algemeen belang mogelijk heeft geacht, zijn limitatief neergelegd in het tweede en derde lid van die bepaling.
Gezien de fiscale geheimhoudingsplicht model heeft gestaan voor die van de ACM, lijkt het erop dat de ACM gelijk heeft, dat ook de Instellingswet prevaleert boven de Wob. De rechtbank in Rotterdam heeft dat in een eerdere uitspraak dit jaar ook beslist. Of zoals juristen dat zo mooi kunnen zeggen: Lex specialis derogat lex generalis (de bijzondere wet gaat voor de algemene wet).
Betekent dit dus dat de ACM het Wob-verzoek – zonder deze inhoudelijk te beoordelen – op grond van de geheimhoudingsplicht van de ACM terecht heeft afgewezen? Tijdens het Abuse & Security seminar een heleboel informatie gedeeld over het programma ‘Nederland schoon’ die ook onder de reikwijdte van mijn Wob-verzoek valt. Dus als de door mij opgevraagde informatie volledig onder de geheimhoudingsplicht valt, is dan enigszins merkwaardig. Daarnaast heeft de ACM ook de taak om (actief) informatie openbaar te maken (art. 2 lid 4 Instellingswet ACM).
De geheimhoudingsplicht gaat redelijk ver, maar daar staat tegenover dat de ACM juist tot taak heeft om informatie openbaar te maken. Het is mij daarom te makkelijk om te roepen dat alle met een Wob-verzoek gevraagde gegevens onder de geheimhoudingsplicht vallen. De vraag is dus wat er wél en wat er niet onder de geheimhoudingsplicht valt en welk deel er dus wél in het kader van mijn Wob-verzoek openbaar moet worden gemaakt. Het is aan de ACM om dat te bepalen én ook te motiveren. Daarom zal ik bezwaar maken tegen de afwijzing van de ACM.