De hostingovereenkomst: Notice & Take Down-procedure

• Door
• Vraag het Mr. Ras
• geplaatst op
• 3 september 2009 08:05 uur

6 reacties

Onze jurist mr. Steven Ras van ICTRecht is weer terug op ISPam.nl. In deze nieuwe serie Vraag het mr. Ras staat de volgende vraag centraal: Welke juridische zaken zijn voor hosters essentieel om te regelen in de hostingovereenkomst? In elke editie wordt telkens één onderdeel van de hostingovereenkomst behandeld.

Editie 2: Notice & Takedown-procedure
In de vorige editie sprak ik al van de wettelijke gedeeltelijke vrijstelling van aansprakelijkheid voor hosters. In deze editie zal ik daar dieper op ingaan.

De vrijstelling betekent kortweg dat u als hoster niet aansprakelijk bent voor wat uw klanten op de server zetten en openbaar maken, tenzij u op de hoogte bent van de onrechtmatigheid daarvan. Vaak bent u daar niet van op de hoogte en is er geen probleem, totdat iemand bij u komt klagen dat door u gehost materiaal inbreuk maakt op de rechten van anderen.

Deze klacht, oftewel de ‘notice’, vormt de eerste stap in de notice & take down (NTD) procedure en bevat doorgaans, naast de kennisgeving dat sprake is van onrechtmatige content, een verzoek/eis tot (1) het verwijderen van het materiaal, (2) het verstrekken van contactgegevens van de klant, (3) beide. Zowel in de ‘zuivere’ NTD-procedure waarin alleen het verwijderen (take down) wordt gevraagd, als in de variant waarbij (tevens) om contactgegevens wordt verzocht, roept de notice een moeilijke situatie voor u als hoster in het leven. U wordt namelijk tussen twee vuren geplaatst. Aan de ene kant staat de klager, jegens wie u aansprakelijk zult zijn indien u ten onrechte de content laat staan en/of de contactgegevens niet verstrekt, en aan de andere kant staat uw klant, jegens wie u contractbreuk pleegt indien u het materiaal ten onrechte verwijdert en wiens privacy u schendt wanneer u ten onrechte de contactgegevens verstrekt.

Wanneer moet u als hoster nu wat doen? Voor de twee verschillende verzoeken/eisen gelden verschillende vuistregels, dus let op:

1. U hoeft pas materiaal te verwijderen wanneer het op basis van de notice onmiskenbaar is dat het materiaal onrechtmatig is.

2. U dient contactgegevens te verstrekken indien het (1) aannemelijk is dat uw klant onrechtmatig handelt, (2) de verzoeker een reëel belang heeft bij de contactgegevens en (3) er voor de verzoeker waarschijnlijk niet een andere, minder privacygevoelige manier is om aan de contactgegevens te komen.

Onmiskenbaarheid is een zwaardere eis dan aannemelijkheid, wat betekent dat u doorgaans eerder aan een verzoek om contactgegevens dient te voldoen dan aan een verzoek tot verwijdering. Vergeet echter niet dat bij die eerste naast het criterium van aannemelijke onrechtmatigheid, ook de andere genoemde eisen gelden en zet de privacy van uw klant niet al te gemakkelijk overboord.

Los van de juridische inhoudelijke criteria, is van belang dat u een goede communicatiestructuur opzet en deze duidelijk uiteenzet op uw website en/of in uw algemene voorwaarden. Let daarbij op het volgende:

1. Publiceer uw procedure, de regels die u zelf stelt aan de door u gehoste inhoud en uw contactgegevens duidelijk en gemakkelijk vindbaar op uw website. U kunt dit het beste doen in uw gemakkelijk vindbare en download-/printbare (lees: PDF) algemene voorwaarden, met eventueel nog extra uitleg (in eenvoudiger Nederlands) op een FAQ- of informatiepagina.

2. Stel zo snel mogelijk nadat u de klacht heeft ontvangen uw klant in kennis van het bestaan en de inhoud van de klacht. Mocht de notice overigens uit alleen een kennisgeving van onrechtmatige inhoud bestaan en verder geen verzoeken of vorderingen bevatten, dan verdient het aanbeveling om tevens aan de klager te vragen wat hij nu precies van u verlangt.

3. Indien u reeds heeft besloten de content te blokkeren en/of de gegevens te verstrekken, bijvoorbeeld doordat de klager slechts een zeer korte termijn biedt en met gerechtelijke stappen dreigt, stel dan uw klant daarvan in kennis. Indien u nog niet heeft besloten, geef dan duidelijk aan dat u genoodzaakt zult kunnen zijn de content van uw klant te blokkeren of permanent te verwijderen en/of zijn contactgegevens aan de klager te verstrekken.

4. Geef dan tevens duidelijk aan binnen welke termijn u daarover een beslissing zult nemen.

5. Vraag de klager altijd om de stelling dat sprake is van onrechtmatig materiaal zorgvuldig en met voldoende bewijs te onderbouwen. Indien de klager het verwijderen van materiaal verzoekt: wijs hem er dan op dat u alleen verplicht bent het materiaal te verwijderen indien de onrechtmatigheid op basis van zijn klacht onmiskenbaar moet worden geacht. Indien de klager contactgegevens verlangt: wijs hem er dan op dat hij tevens dient te bewijzen dat hij een reëel belang heeft en dat er geen andere, minder ingrijpende manier is om de gegevens te verkrijgen.

6. Ga pas tot permanente verwijdering over als u echt niet anders kunt, of wanneer u aan uw klant voldoende mogelijkheden heeft geboden om de content op eigen media op te slaan.

7. Blokkeer/verwijder nooit meer materiaal dan strikt noodzakelijk, dus alleen dat materiaal waarvan u echt overtuigd bent dat het onrechtmatig is.

8. Bewaar en archiveer alle communicatie met betrekking tot het geschil zorgvuldig, zodat zij op een later moment snel en gemakkelijk beschikbaar is.

9. Wees niet te gemakkelijk met het inwilligen van een eis, puur omdat deze in juridische taal is opgesteld en er ‘gevaarlijk’ uitziet. Het kan veilig, gemakkelijk en goedkoop lijken de klager bij voorbaat gelijk te geven, maar uiteindelijk moet u het natuurlijk wel van uw klanten hebben. Win zo nodig advies in bij een specialist.

10. NTD is bij veel aanbieders (nog) een ondergeschoven kindje, u kunt daar uw voordeel mee doen door wel een goede, duidelijke en zorgvuldige procedure te bieden. Sluit daarbij aan bij de officiële NTD-gedragscode en bouw die uit.

Mocht u overigens het vonnis in de Mininova-zaak juist wel of juist niet hebben gelezen: de rechter besliste dat de door Mininova gehanteerde NTD-procedure niet voldoende was om inbreuken op de auteursrechten van derden door gebruikers van Mininova te verhinderen. De rechter wees daarbij op de mogelijkheid van een filter, gecombineerd met een ‘notice and put back procedure’ voor onterecht in het filter gevangen legale bestanden. Los van de juridisch inhoudelijke vraag of dit een juiste uitspraak betreft; voor een ‘normale’ hostingprovider, die zich niet actief met de inhoud bemoeit, zal dit niet gelden en voldoet een goede NTD-procedure zeker.