- Door
- Arnout Veenman
- geplaatst op
- 15 november 2011 08:09 uur
Vrijdag 11 november was de zitting in de rechtszaak BREIN tegen XS4ALL en Ziggo in Den Haag. Aanwezig waren naast de de partijen en hun advocaten op de publieke tribune een groot aantal belangstellenden aanwezig, waaronder journalisten en vertegenwoordigers van de Piratenpartij. Inzet van de rechtszaak is de vraag of XS4ALL en Ziggo verplicht zijn om The Pirate Bay te blokkeren.
De zaak werd behandeld door een meervoudige kamer bestaande uit drie rechters. De zitting begon interessant toen de voorzitter van de rechtbank mr. Van Manen, advocaat van BREIN, het woord gaf en die zich afvroeg waarom hij het woord kreeg. Waarna de rechter aangaf dat wel logisch was omdat hij eiser is.
Pleidooi BREIN
Het betoog van BREIN begon er mee dat het internet dat nu zo’n 15 jaar bestaat, ondertussen volwassen is geworden en niet langer als een puber kan doen wat het wil. Dat respect heeft voor de positie en rechten van anderen. Er moet een balans zijn tussen de rechten van isp’s en van derden.
Wat BREIN wil is ook helemaal niet raar, want in andere landen hebben rechters vergelijkbare vorderingen toegewezen. De advocaat gaf daarnaast aan graag te willen demonsteren hoe eenvoudig de Heinkenen ontvoering via The Pirate Bay kan worden gedownload. Helaas had hij daar geen mogelijkheid toe, zo gaf de advocaat aan.
Verschillende zaken gaan failliet als gevolg van het illegale downloaden, stelde de raadsman. De advocaat somde een hele reeks van bedrijven op die failliet zijn gegaan, waaronder muziekwinkel FAME in de Kalverstraat en – de persoonlijke favoriet van de advocaat namelijk – de Boudisque. Het is samengevat een groot drama volgens mr. Van Manen.
Door al het illegale downloaden is de waardeperceptie van muziek van muziek tegenwoordig gereduceerd tot nul. Je bent een sukkel als je nog betaalt voor muziek. De advocaat maakte een vergelijking met de Albert Heijn: “Als we die massaal plunderen, dan verliest de AH alleen de inkoopprijs, terwijl wij wel van de producten kunnen genieten. Op korte termijn creeërt dat waarde, maar uiteindelijk houdt de AH op te bestaan.”
Isp’s profiteren van het feit dat er zoveel (illegaal) wordt gedownload, de omzet van Ziggo is namelijk met 9,7 procent toegenomen tot 375 miljoen euro, terwijl het met XS4ALL minder goed gaat. Er kan namelijk met de kabel die Ziggo aanbiedt veel sneller worden gedownload dan met adsl van XS4ALL.
Ook staatssecretaris Teeven (Justitie) vindt dat het maar eens afgelopen moet zijn met het (illegaal) downloaden, zo merkte de advocaat op. In de speerpuntenbrief van Teeven staat dat namelijk zo genoemd.
Het feit dat access providers alleen mere conduit zijn, staat volgens het Europees Hof van Justitie er niet aan in de weg dat bepaade websites geblokkeerd moeten worden. In het Verenigd Koninkrijk worden er op die manier dagelijks 35.000 hits op kinderporno websites geblokkeerd.
In de Verenigde Staten is er toch grote vreugde van de entertainmentindustrie met de grootste providers een convenant gesloten waarbij er vrijwillig een HADOPI-achtig systeem (Franse three-strikes your out) zal worden ingevoerd, met als doel om klanten van isp’s als het ware op te voeden.
De conclusie van mr. Van Manen is dan ook dat providers bij uitstek in de middelen hebben om de inbreuk op auteursrechten te stoppen en dat het internet dat nu 15 jaar bestaat, maar eens volwassen moet worden en inbreuken moeten stoppen.
Door providers wordt gesteld dat nu ze niet aansprakelijk zijn, er ook geen verbod mogelijk is om een bepaalde website te blokkeren. Deze ‘access providers-redenering’ moet volgens de advocaat worden verworpen.
Providers bieden niet alleen ‘access’ aan maar ook toegang tot internet en diensten zoals hosting en caching. Het begrip ‘access’ kent de e-commerce richtlijn dan ook helemaal niet. De beperking van de aansprakelijkheid van deze providers geldt dan ook helemaal niet voor hun. De richtlijn kent namelijk alleen zuivere providers zoals internetexchanges.
Toezegging
Ziggo zou in een eerder kortgeding over deze zaak hebben gesteld dat BREIN het probleem beter bij de bron kan aanpakken, door release groups en grote uploaders aan te pakken. Daarbij zou Ziggo hebben beloofd dat NAW-gegevens van deze uploaders te overhandigen, zoals ook in het bewuste vonnis staat te lezen. Ziggo komt echter maar niet over de brug met de bewuste NAW-gegevens van de uploaders. De advocaat van Ziggo bevestigde daarop dat het inderdaad klopt dat dit in het vonnis staat, maar dat het niet klopt dat dit door Ziggo zou zijn toegezegd.
De advocaat herhaalde nogmaals dat providers ‘best placed’ zijn om de auteursrechteninbreuk te stoppen en daarom moeten ze de website van The Pirate Bay afsluiten. Het maakt daarbij niet uit of er zelf door de website inbreuk wordt gemaakt, maar vast staat dat abonnees van XS4ALL en Ziggo dat wel doen. Dat is voldoende reden om de website te blokkeren, aldus mr. Van Maanen.
Blokkade
De subsidiariteit en proportionaliteit van een blokkade van The Pirate Bay moet niet alleen vanuit het perspectief van de providers worden bekeken, maar ook vanuit het perspectief van de rechthebbenden die door BREIN worden vertegenwoordigd. BREIN vraagt helemaal geen zware maatregel, de blokkade kost maar 15 minuten voor de providers om in te stellen. Men eist geen filtering, geen url-blokkade, de maatregel is effectief en gaat niet verder dan het vonnis dat tegen The Pirate Bay zelf is uitgesproken.
Het blokkeren van internetverkeer is ook helemaal niet zo raar, aldus de adcocaat van BREIN. Op dit moment wordt namelijk 100 procent van het e-mail verkeer op spam gefilterd. Mailtjes met het woord viagra er in worden zodoende tegengehouden. Op die manier wordt maar liefst 90 procent van al het e-mail verkeer door providers geblokkeerd.
Het verwijt dat de blokkade niet effectief is omdat deze eenvoudig te omzuilen is door bijvoorbeeld het inzetten van een anonieme proxy, is geen probleem. BREIN heeft namelijk al 85 stappen gezet om The Pirate Bay onbereikbaar te maken. De extra stap om anonieme proxies ook aan te pakken, is zo gedaan.
Alle andere wegen zijn al door BREIN bewandeld om The Pirate Bay uit de lucht te halen. De hoster en transit provider zijn aangesproken. Er is in Nederland tegen de website en de personen achter de website geprocedeerd. Het vonnis is in het buitenland betekend, net zoals de dwangsommen die zijn opgelegd. Meer kan er van BREIN niet worden gevraagd en daarom kan BREIN niet anders dan nu de providers aanspreken.
Providers moeten de domeinnamen van The Pirate Bay afsluiten. Indien er nieuwe domeinnamen worden geregistreerd waarop de website bereikbaar is, dan moeten die ook worden afgesloten. BREIN houdt ‘als een dienst naar de providers’ bij welke domeinnamen er eventueel nieuw worden geregistreerd en de providers moeten die dan afsluiten. Op die manier worden executiegeschillen voorkomen, over het geblokkeerd houden van de website. Indien BREIN ten onrechte een bepaalde domeinnaam aandraagt, dan verbeuren de providers een dwangsom van BREIN.
Deze wens voldoet ook aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis, want het blokkeren van één website levert geen privacyproblemen op en is veel minder ingrijpend dan achter individuele gebruikers van de website aangaan. Een provider hoeft ook maar een entry in zijn ‘accesslist’ op te nemen, om op die manier de blokkade mogelijk te maken. De maatregel is dus totaal niet ingrijpend, aldus BREIN. XS4ALL knijpt internetverkeer als het te druk wordt op haar netwerk ook zelf nu al af.
DNS-blokkade
De discussie over het feit dat downloaders ook uploaders zijn, is nonsens, want als je het uploaden uitzet in een Bittorrent client dan ga je juist extra hard uploaden. Het feit dat er mensen zijn die door een rood stoplicht heenrijden. Lijdt ook niet tot de conclusie dat stoplichten maar moeten worden afgeschaft.
BREIN vordert dat er een DNS-blokkade tegen The Pirate Bay wordt ingesteld. Mocht dat nou niet werken, doordat de website bereikbaar wordt onder andere domeinnamen, dan moeten de providers een ip-blokkade instellen.
The Pirate Bay maakt zelf inbreuk op het auteursrecht van partijen uit de entertainmentindustrie doordat in de torrents die via de website worden verspreid covers, lijsten met scenes en hoofdstukken uit films zitten opgeslagen.
Indien mensen geen toegang meer tot The Pirate Bay hebben, zullen ze naar andere manieren zoeken om aan hun films te komen, zoals door naar de bioscoop te gaan.
Torrents
Een torrent is geen link, maar de start voor het uitwisselingsproces. Dit levert een gezamelijke openbaarmaking van het auteursrechtelijk beschermde werk op van zowel The Pirate Bay en de internetter en dus een gezamelijke inbreuk. Torrents kunnen alleen via The Pirate Bay worden verspreid, stelt de advocaat. Een The Pirate Bay-torrent maak je op The Pirate Bay aan. De advocaat van Ziggo interrumpeerde op dit stuntelende betoog met de opmerking: “Als je het niet weet, moet je het niet zeggen.”
Pleidooi Ziggo
Hierna was het de beurt aan de advocaat van Ziggo om een pleidooi te houden. Volgens de advocaat van Ziggo was de advocaat ‘wel heel erg los van het papier’, waarmee deze bedoelde dat het verhaal van deze afweek van zijn (schriftelijke) pleitnota.
Ziggo is geen voorvechter van privacy. Ziggo is zelf contentaanbieder. BREIN is een litigathion-vehikel, die niet alle entertainmentindustrie partijen vertegenwoordigt. De wereld is complexer dan ‘downloaden is diefstal, dus moet er worden geblokkeerd’.
Gebruik van content betekent simpelweg het deelnemen aan cultuur. Daarbij is het kopiëren van content een achteloze handeling. Daarbij gaat het auteursrecht weleens te ver, er is sprake van overreacting, zo stelt een Britse hoogleraar.
Indien de entertainmentindustrie niet inspeelt op de behoeften van klanten, dan zorgt het er voor dat gebruikers van content op zoek gaat naar andere manier om aan de content te komen. BREIN overdrijft de problemen van de entertainmentindustrie dan ook schromelijk.
Oer-conservatief
Vroeger was men bereid om 17 euro voor een cd met 12 nummers te betalen. Dat is vandaag de dag niet meer zo. In het boek Appetite Self-Destruction beschrijft Steve Knopper hoe de oer-conservatieve entertainmentindustrie zichzelf kapot maakt.
Door deze rechtszaak probeert BREIN als een bezemwagen de achterblijvers op de been te houden. Dat neemt echter niet weg dat Ziggo in dat debat verder neutraal is.
De eisen van BREIN zijn zinloos en riskant. Hoe ‘well placed’ providers ook mogen zijn, ze zijn niet de handhavingsdienst van de entertainmentindustrie of auteursrechthebbenden.
Aan de vereisten voor het aanspreken van tussenpersonen zoals bedoeld in art. 26d Aw is niet voldaan. Dit is namelijk helemaal niet effectief en het is maar de vraag of er aan de subsidiariteits- en proportioneelteitseisen wordt voldaan. Verder is het maar de vraag of de blokkade voorzien bij wet is (zoals vereist door art. 10 EVRM).
Art. 6:196c lid 5 BW geeft de mogelijkheid om een rechterlijk verbod op te leggen. Echter biedt deze bepaling geen zelfstandige grondslag voor een dergelijk verbod. Hier is tenminste ook nog een zelfstandige onrechtmatige daad (art. 6:162 BW, red.) nodig. De vraag is daarom of er een voldoende specifieke wettelijke bepaling is die dit verbod zou kunnen dragen.
The Pirate Bay is een van de honderdduizenden netwerken waarmee het Ziggo netwerk verbonden is. De website neemt geen enkele dienst bij Ziggo af.
Een blokkade is een ongerichte algemene maatregel, terwijl de auteurswet er voor bedoeld is om een specifieke inbreuk te stoppen. Dit blijkt ook uit het arrest van het Europees Hof voor Justitie in de zaak L’Oreal tegen Ebay.
Inbreuk?
Albumcovers kunnen helemaal niet in een cover staan (in tegenstelling tot wat BREIN beweert, red.). Covers worden geserveerd vanaf www.bayimg.com, dat is een andere server. Het is ook nog maar eens de vraag of The Pirate Bay inbreuk maakt door het embedden van die afbeeldingen in haar website.
Wat BREIN vraagt is: ‘Ziggo verander uw systeem’, want wat Ziggo aanbiedt is access. Het is niet mogelijk om specifieke delen aan of uit te zetten. Enkel het aanbieden van toegang (access) is niet onrechtmatig en het weigeren van het instellen van de blokkade na de sommatie van BREIN levert in het licht van art. 26d Aw ook geen onrechtmatigheid aan de kant van Ziggo op.
Uit de speerpuntenbrief auteursrecht van staatssecretaris Teeven blijkt het feit dat het nog helemaal niet mogelijk is wat BREIN vordert en dat blijkt ook nog eens uit de reactie van de regering op vragen van de vaste commissie uit de Tweede Kamer.
Indien de rechtbank BREIN gelijk geeft, dan kan de rechtbank uitzien naar duizenden rechtszaken over websites en anonieme proxies die rechthebbenden geblokkeerd willen zien.
Wat BREIN eigenlijk wil is het verbieden van het geven van een bepaalde routebeschrijving naar het strand. Echter verandert dat niks aan het feit dat er een strand is en zullen mensen daar een weg naar toe blijven vinden.
Verwijzingen
Een krant kun ook niet verbieden, want de toekomstige inhoud van de krant is namelijk nog onbekend. The Pirate Bay is in Nederland ook alleen veroordeeld voor de verwijzigingen naar torrents. De website als zodanig is zelf nog helemaal niet verboden in Nederland.
Door het veranderen van de DNS of het gebruik van anonieme proxies zal The Pirate Bay nog prima beschikbaar blijven in Nederland. Echter zitten er om deze reden ook grote risico’s aan een DNS-blokkade. Een ijzeren wetmatigheid leert namelijk dat als je een blokkade instelt mensen daar omheen zullen willen gaan.
Een ip-blokkade grijpt daarnaast in op de kern van het netwerk van Ziggo. Een dergelijk ingrijpen in het netwerk van Ziggo zou tot gevolg kunnen hebben dat het hele netwerk plat gaat. Dit is een enorm risico dat niet kan worden genomen, gezien het belang van internet in de hedendaagse samenleving.
Het grote risico bij een DNS-blokkade is dat gebruikers hiervoor onbetrouwbare DNS-servers zullen gaan gebruiken of programmaatjes op hun computer installeren. Door de controle over de DNS en computer van de gebruiker is hierdoor een man-in-the-middle aanval en DoS-aanvallen. Ook zou het feit dat de gebruikers masaal een DNS-server gebruiken die niet van hun provider is, het probleem kunnen geven dat het internet traag wordt, omdat content hierdoor niet zo dicht mogelijk bij de provider wordt weggehaald (anycast-problematiek, red.).
Geen afname
Uit een rapport van Arbor Networks, dat aan 80 procent van de providers wereldwijd apparatuur levert om hun netwerk in de gaten te houden, blijkt dat in landen waar de website van The Pirate Bay geblokkeerd is, de hoeveelheid dataverkeer naar die websites niet afneemt.
Ook vraagt de advocaat zich af of The Pirate Bay niet het model van de toekomst is en daarmee een concurrent. Het feit is namelijk ook dat Bertelsmann Music Group (BMG) maar liefst 60.000 euro in Napster investeerdde, waarna het bedrijf alsnog kapot werd geprocedeerd door de entertainmentindustrie.
Enige tijd terug was er een rechtszaak van de Nederlandse Buma tegen de Britse Buma. Inzet van de rechtszaak was het feit dat de Britse Buma het lef had gehad om internetlicenties af te geven voor de hele EU. Dat laat zien dat de entertainmentindustrie oer-conservatief is.
Het argument ‘You can’t compete with free’ kan door het miljardensucces van Appe met iTunes ook naar het rijk der fabelen worden verwezen. Hetzelfde geld voor Google met YouTube, dat door overal advertenties bij te plaatsen een schitterende winst weet te behalen.
De schade die er wordt veroorzaakt door illegaal downloaden is niet in cijfers uit te drukken zo blijkt ook uit onderzoeken. De voorbeelden van schade die BREIN noemt zijn allemaal ‘brick and morter’ voorbeelden. Hetzelfde kan worden gezegd van de lp, die doet het op dit moment ook niet zo lekker meer. Kortom, wie niet verandert en zich niet aanpast, wordt overbodig.
Pleidooi XS4ALL
Toegang tot internet is erkend door als grondrecht door de EU, VN en Nederland. Providers hebben een wezenlijke positie om dit recht te beschermen. Abonnees worden afgesloten van deze website en kunnen hier helemaal niks aan doen, begint XS4ALL advocaat Milica Antic haar pleidooi.
BREIN doet allemaal of het allemaal niet zoveel voorstelt. Dat is echter niet zo. Een journalist die over The Pirate Bay wil schrijven, kan dat niet meer doen. Een wetenschapper kan geen onderzoek doen naar het fenomeen The Pirate Bay. Indien BREIN gelijk krijgt dan kan de advocaat zelf ook niet bij The Pirate Bay komen om zo haar zaak voor te bereiden. BREIN zelf kan ook niet bij de website komen om te kijken welk materiaal er illegaal wordt aangeboden.
Het blokkeren van The Pirate Bay is niet dat de website stopt en ook grootschalige uploaders stoppen niet. Verder is The Pirate Bay niet anders dan een zoekmachine. Een torrent is ook niets anders dan een link.
Voor het blokkeren van The Pirate Bay is geen wettelijke basis. XS4ALL heeft niks te maken met de inbreuk op de auteursrechten die worden gemaakt door of via de website. Wat BREIN wil is het blokkeren van een deel van het internet voor eindgebruikers, terwijl de bron niet wordt aangepakt.
Niet filteren
Het blokkeren van alle abonnees voldoet niet aan de noodzakelijkheideis, zo stellen zowel de Tweede als Eerste Kamer. Zelfs de VVD en het CDA zijn de mening toegedaan dat het internet niet gefilterd moet worden.
Elke beperking van toegang tot het internet moet in overeenstemming met art. 10 EVRM zijn. Dit is echter niet het geval. Ook het eigendomsrecht is in het geding. Hoe je je eigen apparatuur gebruikt mag een provider zelf bepalen, zo blijkt uit de zaak die eerder door XS4ALL tot aan de Hoge Raad gevoerd is tegen Abfab.
De blokkade zou ook niet voldoen aan het onschuldbeginsel en due process. De meeste abonnees van XS4ALL maken zich niet schuldig aan het inbreuk maken op auteursrechten. Het kleine deel dat dat mogelijk wel doet, moet nog steeds onschuldig worden geacht, tenzij het tegendeel wordt bewezen.
Daarbij is niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit zoals die worden vereist door art. 10 EVRM en art. 26d Aw. Daarnaast is de maatregel ook nog eens niet effectief.
Zelfs volgens Justice Arnold, die eerder al door BREIN was genoemd, is de schade die wordt veroorzaakt door downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal, niet goed te kwantificeren.
Als het aan BREIN ligt, worden eindgebruikers afgesloten van internet, dit kan de toets van art. 10 EVRM niet doorstaan. Het is niet aan BREIN om te bepalen waar zij informatie vandaan halen. Wat BREIN wil is daarom censuur.
In tegenstelling tot wat BREIN beweert, blokkeert XS4ALL helemaal geen internetverkeer. Spamfilters die XS4ALL gebruikt hebben helemaal niks met blokkeren te maken. XS4ALL maakt ook geen onderscheid tussen bepaalde soorten dataverkeer. Bij spamfiltering kan de klant er zelfs voor kiezen dit uit te zetten en de spam die gefilterd wordt, die wordt netjes in een aparte spambox afgeleverd.
Spamfiltering
Met instemming van de rechter legt Margreth Verhulst van XS4ALL ter verduidelijking uit dat het filteren van e-mail op spam op een heel ander niveau plaatsvindt dat het blokkeren van internetverbindingen. Het www en e-mail zijn twee verschillende dingen. E-mail wordt gefilterd op het niveau van de gebruiker en het is dan ook aan de gebruiker om te bepalen of dit gebeurt en op welke wijze de spam wordt afgeleverd. Daarbij kan die ook kiezen om 100 procent van de spam – ongefilterd – in zijn mailbox te laten afleveren.
XS4ALL filtert helemaal geen dataverkeer, ook niet in het kader van congestie. Dat zou ook alleen maar nodig zijn als er onvoldoende bandbreedte beschikbaar is en dat is niet het geval voor XS4ALL als premium provider.
De rol van The Pirate Bay is helemaal niet zo groot, de gebruikte software (bittorrent client, red.) is essentieel. The Pirate Bay is niets anders dan een zoekmachine. Indien BREIN moeite heeft met grote uploaders, dan moet ze die maar aanpakken.
Onrechtmatig
Ook aan de vereiste dat de blokkade als beperking van de vrijheid van meningsuiting moet voldoen aan het feit dat de beperking ‘prescribed by law’ is, voldoet de gevraagde maatregel niet aan. Art. 26d Aw biedt geen zelfstandige grondslag om een blokkade in te stellen. Uit het systeem van de wet volgt dat hier pas een beroep op kan worden gedaan als de provider zelf onrechtmatig handelt.
Het is onbekend wat de abonnees van XS4ALL doen. Het is ook niet door BREIN aangetoond dat de abonnees van XS4ALL uploaden. En stel dat er een kleine groep XS4ALL abonnees is die wel uploadt, dan nog geldt ook tegenover hun het vermoeden van onschuld.
Hetgeen BREIN vraagt tast de vrijheid op internet aan. BREIN zadelt burgers op met een probleem dat zij niet hebben gecreeërd. Miljoenen burgers worden afgesloten van een deel van het internet. Dat is onaanvaardbaar.
De proceskostenvergoeding die BREIN vordert van de providers is met 112 duizend euro buiten proportie en mag niet worden toegewezen.
Glijdende schaal
Het risico is dat er een glijdende schaal is van websites die moeten worden geblokkeerd. Straks moeten anders ook pro-anorexia websites en goksites worden geblokkeerd. De NCTB vraagt om websites met radicale boodschappen te blokkeren.
Een provider is echter geen poortwachter, maar een toegangspoort. En daarom is het ook aan providers om het fundamentele recht van toegang tot internet te beschermen. Het internet moet ‘free, secure en open’ blijven, zo eindigde het betoog van Antic.
Hierna kregen de partijen de kans om op elkaar te reageren. De rechters gaven zowel BREIN als Ziggo en XS4ALL samen ieder 20 minuten om repliek te geven.
Repliek BREIN
De argumenten van de gedaagden komen nogal ‘oldschool’ over met argumenten over cassette- en videorecorders. Het is nu echter 5 voor 12. Het internet moet zich niet meer gedragen als een puber maar als een volwassene anders gaat het fout.
Veel zaken die door BREIN zijn aangedragen zijn niet betwist. De verweren van XS4ALL en Ziggo zijn zowel een beetje tegenstrijdig als een beetje voor de buhne. The Pirate Bay en de gebruiker samen boren een nieuw en groot publiek aan. Hierdoor kunnen rechthebbenden geen geld verdienen.
Ondanks het feit dat de advocaat van XS4ALL aangaf dat je ook zonder The Pirate Bay torrents kan vinden is het de enige website die in de Alexa top 100 staat en er zijn maar een paar websites populairder dan The Pirate Bay die maar liefst 3,5 miljoen torrents aanbiedt.
De advocaat vroeg zich af met welke vraag de rechtbank worstelt. De voorzitter van de rechtbank reageerde hier laconiek op met de mededeling dat, dat hij dat niet gaat vertellen, maar dat de rechtbank wel graag wil weten hoe alles werkt.
Dat een ip-blokkade niet effectief zou zijn, is niet juist. Al vier jaar lang maakt The Pirate Bay gebruik van dezelfde vier ip-adressen. De website zou namelijk in grote problemen komen als de ip-adressen veranderen, omdat deze wereldwijd gebruikt worden. Zelfs toen er een blokkade van de website in België werd toegewezen, veranderde de ip-adressen niet, maar werd de depiratenbaai.nl geregistreerd.
Het feit dat de website bayimg.com niet geblokkeerd hoeft te worden, heeft er mee te maken dat de eis van BREIN proportioneel is. Daarnaast werkt de website ook niet meer als de ip-adressen van The Pirate Bay geblokkeerd worden.
De richtlijn waar BREIN zich op beroept, zegt dat providers moeten blokkeren omdat zij ‘best placed’ zijn om dit te doen.
Repliek XS4ALL
BREIN heeft een kip-en-ei-probleem. Daarbij verwijst advocaat Christiaan Alberdink Thijm naar een oude zaak uit de Verenigde Staten. In de VS ben je naast eigenaar van de grond, ook eigenaar van de lucht boven de grond. Twee kippenboeren hadden er last van dat vliegtuigen over hun grond vlogen, waardoor hun kippen minder eieren legden. Zodoende besloten de boeren de vliegtuigmaatschappijen aan te klagen en bij de rechter een verbod af te dwingen om nog langer over hun land te vliegen. De zaak kwam uiteindelijk bij de Supreme Court die hun vordering van tafel veegde met de opmerking: “Common sense revolts at the idea”.
Art. 6:196c lid 4 BW gaat over een hostingsituatie, waarbij je controle en toezicht hebt over je eigen website. Voor een mere conduit provider als XS4ALL is het zo dat de eis van BREIN er op neer komt dat het de postbode wordt verboden op een bepaald adres geen brieven meer af te leveren.
Uit de zaak L’Oreal/Ebay blijkt dat niet alleen bestaande, maar ook voor toekomstige inbreuken maatregelen een verbod kan worden opgelegd. Het moet dan echter wel gaan om een voldoende specifiek verbod en algemeen en permanent verbod is niet toegestaan. In die zaak moet Ebay alleen het account van de inbreukmaker schorsen en niet te verwijderen.
Dit gaat ook veel verder dan de Newzbin en de SABAM zaak. Door DPI en filtering wordt daar inhoud wel doorgelaten, terwijl een algemeen verbod alles wordt tegengehouden.
Ook is het maar de vraag wie de tussenpersoon is. In dit geval is The Pirate Bay de tussenpersoon en niet de access providers. BREIN zou dus nog meer achter de website zelf aan moeten gaan.
Zoekmachine
In tegenstelling tot de Hotelles-zaak, waarbij het ging om kabeltelevisie, wordt hier op decentraalniveau uitgewisseld en is The Pirate Bay ook niks anders dan een zoekmachine.
De eisen die BREIN heeft gesteld geven een risico op executiegeschillen. Wat Alexa nou precies meet, is ook niet duidelijk. De Engelse rechter staat niet voor vrijheid van meningsuiting, met de superinjuction waarbij persbreidel mogelijk is.
Alberdink Thijm sloot zijn betoog af met, deze vordering, u mag hem niet toewijzen, common sense revolts against the idea.
De advocaat van Ziggo had na de uitgebreide repliek van XS4ALL geen aanvullingen meer.
Het vonnis wordt – behoudens verlengingen – gewezen op 11 januari 2012.
Reacties van BREIN en XS4ALL
Na afloop van de zitting heb ik Tim Kuik van BREIN en Margreth Verhulst van XS4ALL om een reactie gevraagd. Kuik ziet het vooral als een zaak van “common sense” om in te zien dat BREIN een goed verhaal heeft en dat ze daarom de zaak ook moeten winnen. Verhulst geeft op haar beurt aan dat deze zaak door XS4ALL (en Ziggo) moet worden gewonnen in het belang van de vrijheid van meningsuiting.