De juridische anatomie van een gratis webhoster

• Door
• Arnout Veenman
• geplaatst op
• 25 juni 2012 08:08 uur

genomen.

Geen adres- of contactgegevens
Het begint goed door het feit dat op de website van HTHosting nergens contactgegevens, zoals een e-mail adres, telefoonnummer, (post)adres of Kamer van Koophandel-nummer te vinden zijn. Wat het punt van het niet kunnen vinden van een KvK-nummer betreft, is HTHosting in goed gezelschap. Hiertoe is HTHosting wel verplicht (art. 3:15d lid 1 BW), omdat het een dienst van de informatiemaatschappij verricht. Het maakt daarbij niet uit dat HTHosting zijn diensten gratis aanbied, nu art. 3:15d lid 3 BW vereist dat de dienst in kwestie gewoonlijk tegen een vergoeding wordt aangeboden, wat bij webhosting overduidelijk het geval is.

Is er sprake van een onderneming?
Het lijkt er op dat HTHosting überhaupt niet bij de Kamer van Koophandel ingeschreven staat. De gedachte dat er geen sprake van een onderneming is indien HTHosting niet bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven, is niet juist. De vraag of er sprake is van een onderneming moet aan de hand van de feitelijke situatie worden bekeken, art. 2 lid 1 Handelsregisterbesluit 2008 definieert een onderneming als volgt: Van een onderneming is sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen.

HTHosting biedt zijn diensten gratis aan, de vraag is dus of het oogmerk om winst te maken (materieel voordeel te behalen) aanwezig is. Indien dat het geval is, dan is  HTHosting ondernemer en is de eigenaar verplicht zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel (art. 5 aanhef en onder a jo. 18 lid 1 Hrw 2007). Indien die verplichting bestaat en de eigenaar dat dan niet doet, dan is hij ook strafbaar (art. 1 aanhef en onder 4 jo. 6 lid 1 aanhef en onder 4 WED).

Contract
Op de homepage schrijft HTHosting dat er geen sprake is van een contract en daardoor ook geen sprake kan zijn van verrassingen. Dat is niet waar, immers geen contract, betekent ook geen verplichtingen voor HTHosting. Je website zou daarom in principe op elk moment offline kunnen worden gehaald. Natuurlijk zal HTHosting bedoelen dat er geen tegenprestatie door de klant hoeft te worden geleverd (betalen), maar een contract (of overeenkomst) is er wel degelijk. Wel betekent dit dat HTHosting als een van de weinige webhosters niet verplicht zal zijn een knop met “Bestelling met betalingsverplichting” op zijn website te plaatsen.

Dat er een overeenkomst wordt gesloten bij het bestellen, blijkt wel uit het feit dat er akkoord moet worden gegaan met de algemene voorwaarden van HTHosting. Dat kan alleen als er een overeenkomst wordt gesloten, algemene voorwaarden maken immers deel van een overeenkomst uit (art. 6:231 BW). Er is dus sprake van een overeenkomst. Het belangrijkste gevolg daarvan is dat deze overeenkomst aangevuld door wat voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid  (art. 6:248 lid 1 BW) en beperkt indien dit naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn  (art. 6:248 lid 2 BW).

De algemene voorwaarden
In de algemene voorwaarden zelf staan ook een aantal juweeltjes:

“Bij aanmelding van onze diensten gaat u akkoord met de onderstaande voorwaarden.”
Baron van Munchausen is er niks bij. Net zoals de Baron zichzelf uit zijn eigen haar uit het moerras trok, verklaren deze algemene voorwaarden zichzelf van toepassing en akkoord bij het aanmelden. Dat kan dus niet. Een klassieke fout die meer webhosters maken.

“Indien externe of interne omstandigheden tot gevolg hebben dat het aanbieden van de gratis faciliteiten op een bepaald moment niet goed of in het geheel niet kan plaatsvinden sluit HTHosting op voorhand iedere verantwoordelijkheid hiervoor volledig uit”.
Leuk geprobeerd, maar dit gaat niet werken. Aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt door opzet of grove schuld kan niet worden uitgesloten. In bepaalde gevallen wel beperkt, maar niet volledig uitgesloten. Mocht er aansprakelijkheid ontstaan, dan is HTHosting voor de volledige schade aansprakelijk.

“HTHosting kan niet aansprakelijk gesteld worden voor de inhoud van de gehoste websites m.b.t. copyright of welke andere rechten dan ook. Iedere aanvrager van een HTHosting website is te allen tijde volledig verantwoordelijk voor de inhoud van zijn website m.b.t. tot die rechten.”
Dit kan worden gelezen als: Mededeling voor Tim Kuik van BREIN en andere derden die rechten beschermen: Als er op onze server MP3’tjes of ander auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt neergezet, dan kun je ons niet niet aanklagen, maar dan moet je onze klant aanspreken. Dit is natuurlijk grote onzin. Uiteraard wordt HTHosting wel beschermd door art. 6:196c BW mits zij adequaat optreedt tegen een inbreuk op auteursrecht of andere rechten van derden door klanten. Echter de aansprakelijkheid ten opzichte van derden kan HTHosting niet uitsluiten. Deze bepaling slaat dus nergens op.

“HTHosting heeft het recht een account te sluiten zonder opgaaf van redenen.”
Geen contract, geen verrassingen stelt HTHosting op zijn website? Behalve dan dat je website ineens kan worden verwijderd zonder opgave van reden. Helaas kan HTHosting daar toch niet zo eenvoudig doen als hij zelf denkt. Dit beding is namelijk onredelijk bezwarend, er is namelijk sprake van het kunnen ontnemen van het recht op de toegezegde prestatie en dat staat op de zwarte lijst (art. 6:233 jo. 6:236 aanhef en onder a BW). Er is geen uitzondering van gratis diensten opgenomen in de wet. En ook als dat niet het geval is, dan komt nog altijd een beroep toe op het feit dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een dergelijk beding onaanvaardbaar is, zelfs bij een gratis dienst naar mijn idee, waardoor voor afsluiting altijd een goede reden zal moeten worden aangevoerd (art. 6:248 lid 2 BW).

Overigens moet bij bovenstaande wel worden opgemerkt dat een gebruiker van een gratis dienst natuurlijk véél minder kan en mag verwachten dan een klant die wel een vergoeding voor het gebruik van een dienst betaald. De drempel om een klant af te sluiten of de dienst in zijn totaliteit te staken is natuurlijk veel lager. Het punt dat ik wil maken is dat de gebruikers van een gratis dienst niet volledig rechteloos zijn, maar hebben desalniettemin veel minder rechten hebben dan een klant die wel voor de dienst die hij gebruikt betaald.

Conclusie
Een gratis webhoster – ook al is deze niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel – mogelijk wel gewoon een onderneming. Ook moet een gratis webhoster – als aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij – zijn vestigings- en contactgegevens op de website publiceren, nu de dienst gewoonlijk tegen vergoeding wordt aangeboden. Als laatste punt betekent het aanbieden van gartis webhosting ook niet dat de “klant” geen rechten heeft, al zij het wel minder rechten dan een klant die betaalde webhosting afneemt.