- Door
- Arnout Veenman
- geplaatst op
- 7 oktober 2015 08:00 uur
De oud-eigenaren van Virtu hebben eerder dit jaar een belangrijke slag gewonnen tegen Equinix dat het bedrijf had overgenomen. Een week geleden heeft de rechtbank definitief vonnis gewezen. De rechter is vernietigend over de rol die Equinix heeft gespeeld en wijst de betaling van de nog voor de overname aan de oud-eigenaren te betalen bedragen tot het maximale bedrag toe.
Het vonnis in deze zaak is met recht explosief te noemen. De rechtbank laat geen spaan heel van de rol die Equinix heeft gespeeld. De uiteindelijk verkoopprijs van Virtu is deels afhankelijk van de resultaten die Virtu in de jaren ná de verkoop zal behalen. Volgens de rechtbank mochten de oud-eigenaren op basis van de afspraken die waren gemaakt, verwachten op gelijke voet de leiding over Virtu te houden om zo een bijdrage te kunnen leveren aan het maximaliseren van de winst. Het liep echter compleet anders:
b1. In plaats daarvan bleek dat [B] , managing director van Equinix, direct na de overname de touwtjes in handen nam en geen gelijkwaardige medebestuurder naast zich duldde.
Binnen twee maanden na de overname was [X] er effectief als bestuurder van Virtu uitgewerkt.
b2. Direct na de overname overspoelde [B] de relatief kleine organisatie van Virtu met een snel en heftig integratieproces, waarmee hij veel meer vroeg dan die organisatie kon dragen.
b3. Binnen twee maanden na de overname heeft [B] het gehele hogere management van Virtu tegen zich in het harnas gejaagd, met als gevolg dat drie van hen zich genoodzaakt zagen om binnen een half jaar op te stappen.
b4. Equinix heeft het datacenter te Amsterdam (AM1) niet volgens plan afgebouwd hetgeen ertoe leidde dat de ingebruikname van het datacenter zonder noodzaak is uitgesteld van 1 april 2008 tot september/oktober 2008.
Vaststaat dat voor het datacenter AM1 ten tijde van de overname door Virtu een bedrag van bijna 7 miljoen euro was geprognosticeerd, maar na de overname de plannen door Equinix zijn gewijzigd en dat vervolgens in totaal een bedrag van 26 miljoen euro is uitgegeven.
Dat is geen ’tijdelijke liquiditeitssteun’ zoals Equinix dat wil verklaren, is ook overigens niet als zodanig in de jaarrekeningen opgenomen, maar een door Equinix zelf gekozen diametrale koerswijziging ten opzichte van de oorspronkelijke van Virtu met alle gevolgen van dien voor de bedrijfsvoering.
b5. Technisch manager [M] kon na de overname naast of liever gezegd onder manager [B] evenmin tot een zinvolle taakinvulling binnen Virtu komen met als gevolg dat hij ingaande 1 januari 2009 een salesfunctie in het Londense kantoor van Equinix heeft aanvaard en nadien geen zicht of invloed meer heeft gehad op de gang van zaken binnen Virtu.
b6. Na de overname heeft Equinix althans manager [B] zich kennelijk vooral op AM1 en naderhand op AM2 gericht en het datacenter te Enschede verwaarloosd.
Voor de overname (2002 t/m 2007) realiseerde Virtu in Enschede een jaarlijkse groei van 40-50%, in 2008 viel onder Equinix de omzet terug met 19% en in 2010 was die omzet nog steeds niet op het niveau van 2007. Voorts wijzen Verkopers er terecht op dat de aan het Datacenter Enschede toe te schrijven kosten desondanks in die periode exponentieel zijn gestegen.
Verder haalde Equinix het Amsterdamse datacenter uit Virtu B.V. en werd het in Equinix ingebracht. Deze desinvestering van een belangrijk deel van de activa is echter niet in de jaarrekeningen van Virtu B.V. verantwoord, concludeert de rechtbank:
In de door Equinix overgelegde jaarrekeningen van Virtu over de jaren 2008, 2009 en 2010, met name de daarbij behorende toelichtingen, wordt zulks niet (eens apart) vermeld, is van deze belangrijke desinvestering (van 23 naar 6 miljoen!) behalve de cijfermatige post als zodanig niets terug te vinden, en er is zelfs geen sprake van activering in de reserves. Verder is binnen Virtu in 2009 enkel van een lichte personeelsreductie sprake (31 naar 25), maar is geenszins een kostenreductie vast te stellen, laat staan dat de desinvestering is verantwoord.
Ook met betrekking tot de jaarrekeningen zelf is er een probleem. Equinix besluit namelijk PwC de deur te wijzen en een onbekende partij de jaarrekeningen van Virtu te laten opstellen. Ook worden de jaarrekeningen niet eens door een (natuurlijk) persoon ondertekend maar enkel met de naam van de B.V. van de rechtspersoon. Opvallend is dat de rechtbank opmerkt dat over deze periode Equinix de eigen jaarstukken wel door PwC liet opmaken.
De Due Diligence voorafgaand aan de koopovereenkomst is door PwC verricht, de jaarrekening van Virtu over 2008 is eveneens door PwC opgemaakt.
De jaarrekeningen van Virtu over 2009, 2010 en 2011 zijn niet opgemaakt door PwC, maar door een kennelijk door Equinix ingeschakelde SAS Accounting Services B.V.. Omtrent die overgang is door Equinix geen overleg met verkopers gevoerd noch werd vóór of in deze procedure de daaraan ten grondslag liggende reden opgegeven.
Daarnaast plaatsen verkopers een aantal gemotiveerde en gefundeerde vraagtekens bij de bekwaamheden en betrouwbaarheid van dit in deze onbekende administratiekantoor zomede de geproduceerde jaarrekeningen, die –naar de rechtbank opvalt en bevreemdt- overigens allen op dezelfde datum (=13 februari 2013) zijn opgemaakt.Gegeven het feit dat Equinix in deze 100% moeder/dochterrelatie met Virtu zelf nog steeds wel de jaarstukken (t/m 2011) door PwC liet opmaken, voldoet deze ‘geruisloze overgang’ voor Virtu van PwC naar SAS Accounting Services daarom al niet aan hetgeen verkopers van Equinix in het kader van de Earn Out mochten verwachten.
Weliswaar schrijft de koopovereenkomst geen jaarstukken ondertekend door een registeraccountant voor, hoewel beperkte uitleg van “auditor registered in the Netherlands” daartoe zeer wel zou kunnen nopen, zij het dat -doorgaans- dan van een “chartered accountant” wordt gesproken, maar is het volstrekt onduidelijk welke (register)accountant deze jaarrekeningen heeft opgemaakt, nu die enkel door een administratiekantoor als besloten vennootschap zijn ondertekend, waarmede dan ook niet wordt voldaan aan de ingevolge titel 9 van Boek 2 BW (artikel 392 en 393) en mitsdien ook ingevolge de koopovereenkomst te stellen eisen.
De conclusie van de rechtbank over de rol die Equinix heeft gespeeld, is daarom vernietigend:
In plaats van het beleid en de bedrijfsvoering van Virtu na de overname -zoveel mogelijk- op dezelfde voet voort te zetten en zich met name in te spannen de Earn Out voor verkopers te realiseren, heeft Equinix zich na de overname van meet af aan dominant binnen Virtu opgesteld, eenzijdig de accenten van de bedrijfsvoering naar het te realiseren datacenter te Amsterdam respectievelijk Equinix verlegd, de plannen daartoe zodanig veranderd, dat daarin het viervoudige van het oorspronkelijke bedrag werd geïnvesteerd, de commerciële organisatie van Virtu zodanig gemarginaliseerd dat de belangrijke medewerkers vertrokken dan wel elders buiten Virtu werden gestationeerd, met als gevolg dat de omzet -en dus winstdoelen in de Earn Out periode niet konden worden gehaald.
Mitsdien heeft het naar het oordeel van de rechtbank niet alleen ontbroken aan de nodige inspanningen van Equinix, maar staat haar handelen binnen Virtu na de overname zelfs haaks op realisering van de Earn Out voor verkopers.
Daar komt nog bij, dat op 3 april 2008, derhalve binnen twee maanden na de overname, Equinix al een ingebrekestelling aan verkopers uitbracht, stellende dat vanwege tekortkomingen (een gedeelte van) de reeds betaalde koopprijs voor de aandelen Virtu werd teruggevorderd, hetgeen volstrekt tegendraads is ten opzichte van de nakoming van de verplichtingen van de Earn Out.
Dat oordeel pakt voor de oud-eigenaren van Virtu goed uit. Equinix moet nu namelijk de earn-out-regeling nakomen ‘als waren alle targets van die regeling gehaald’. Beide oud-eigenaren hebben daarom ieder nog recht op 750.000 euro plus wettelijke rente en 10.000 aandelen Equinix (ter waarde van ongeveer 290 dollar per stuk) of een bedrag dat overeenkomt met de waarde van die aandelen op de dag dat het vonnis gewezen is. Daarnaast wordt Equinix ook veroordeeld in de proceskosten die ook totaal 42.378 euro bedragen.